א) עי' רמב"ן קידושין, שהוכיח דשעבוד נכסים אינו מן התורה, דרב פפא הוא דאמר (ערכין כ"ב^., בטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים) פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו.

אבל בתוס' הרא"ש כתובות (סוף פ"ו^.) , וא"ת כיון דשעבודא דאוריתא אפילו מיתמי אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה מאבוהון ואף על גב דלאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו, ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב.

ובאבני נזר חו"מ סי' מ"ט כ' (על התומים שכ' כעי"ז) וליתא דא"כ גר שלוה ומת לא יגבה בע"ח מנכסים ובתוספתא (כתובות ספ"ו) מפורש דאפי' מטלטלי גובה.

ב) הנראה. ביסוד עניין שיעבוד עי' בבא בתרא, נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב וכו' לא יתבע ערב תחלה. משמע שאין זו זכות או קניין של מי שמשועבד לו. וברשב"ם, וכתיב (דברים כ"ד) יוציא אליך העבוט החוצה. ובתוס' יו"ט, שמע מינה דנכסיו משועבדים, והוא הדין קרקעי. ע"כ. וצריך ביאור למה מחדשים גדר ממוני לעצמו ולא מסבירים שחיוב הוצאת המשכון הוא מהגדר הכללי של בעלות. ואומרים שיש למלוה בעלות כזו על ממון הלוה. (שמעתי בבחרותי מר' יעקב כלאב שתלמיד טלז אמר לר' חיים הלוי שהוא עוסק בחקירה מהו שיעבוד, ואמר ר' חיים "שיעבוד זה שיעבוד". משמע שזה גדר לעצמו).

ג) נראה להסביר את עניין השיעבוד על פי מש"כ בב"ק ד': שמא יקניטנו אות ב'. יסוד דין חיוב שחידשה התורה כשממונו הזיק, הוא שממונו נחשב כחלק ממנו, וכאילו הוא עצמו עשה. ועי' מש"כ באריכות בקידושין מ"א^. יסוד עניין שליחות, שמעשה השליח כאילו המשלח עשה. וציינתי שם לירושלמי סוטה פ"א ה"ז, אדם נכשל בעבירה שחייבין עליו מיתה בידי שמים מת שורו. מוכח שדין המיתה חל על השור ולא כעונש ממוני על הבעלים.

לפי האפשרות הפשוטה, שדין השיעבוד הוא מגדר ממון הַמַּלְוֶה, כעין שותפות, בפשטות אין לבעלים זכות יותר בממון מאשר למלוה. אבל עי' גיטין נ'^. בעל חוב דיניה מדאורייתא בזיבורית כדעולא דאמר עולא דבר תורה בעל חוב בזיבורית שנאמר בחוץ תעמוד והאיש וגו' מה דרכו של איש להוציא פחות שבכלים. וכן פסק הרמב"ם (מלוה י"ט ה"א). ועי' קצוה"ח סי' ק"ב שאף הרא"ש סובר כן. ולמ"ד שליח בי"ד נכנס ומוציא בעל חוב בבינונית.

מזה שרק הלוה יכול להוציא את המשכון נוח יותר לומר על פי הנ"ל, שדין הגביה מממון הלווה הוא שאין שייכות ישירה בין המלוה והממון. אלא הממון של הלוה חייב כשלעצמו, מכח היותו טפל אל הלוה. נותנים לממון גדר של דבר דומה, ערב. כעין מה שאומרים חצר משום שליחות. ואין למלוה זכות בגוף הממון. וכיון שאין למלוה זכות אין הוא יכול לקחת את המשכון אלא רק הבעלים נותנים לו.

ד) על פי זה מבואר מה שלמדים על גביית חוב מחפץ שנמכר, מגבייה מחפץ שברשות הלוה. כשם שאין הבעלים יכולים להפקיע את השיעבוד שהוא מכח שם בעלים כשהוא בידם, זה עיקר עניינו של השיעבוד, כך אין בכוחם להפקיע אותו במכירה לאחר. החפץ נשאר "טפל לנפש הלוה" כמו ששליח "קצת משלח". וחובת תשלום החוב המוטלת על החפץ מחמת שייכותו ללוה נשארת.

ה) ומיושבת קושיית האבנ"ז מגר שלוה ומת שבע"ח גובה מנכסיו. ונומר, גם בגר שאין לו יורשים שמת, משתיירת בממונו השייכות לגר הלוה בעניין פירעון החוב.

ועי' חי' ר' שמעון שקופ ב"ק סי' א' ד"ה ולפי"ז אין, שהביא מב"ב קמ"ב^., לענין גר דאם מת והניח אשתו מעוברת דלמ"ד אין לעובר זכי' בירושה מ"מ אם נולד העובר זוכה בנכסים אף דכבר זכו אחרים בהם בתורת הפקר וע"כ הענין דכיון דאיכא כבר סבה בעולם דאפשר שירשו אותו בניו נשארו למת הנכסים באופן שלא יזכו אחרים בהם זכי' גמורה. (וע"ע חי' ר' שמעון שקופ יבמות סי' ל"ו).

וע"ע אתוון דאורייתא כלל ח' שיש דיעות שאיסור היבמה לשוק הוא משום שאישות המת משתיירת במקצת. והביא מהא דב"ב (קל"ה^.) בעניין ספק יבמה, אם הקלנו בשבויה נקל באשת איש, דספק זקוקה ליבם יש בה עניין ספק אשת איש.

ממילא יש ללמוד שכמו שבמצוות יבום נשאר הקשר למת, כן הוא במצוות פירעון חוב הגר למַלוה.

באתוון דאורייתא שם העלה עוד דיעות לביאור דין זיקה. אישות לאחים או דין ללא אישות. ונראה עדיפות לנ"ל משום שצריך את אלמנת המת כדי ש"יקום על שם אחיו", ויש לאלמנוּת מהמת חשיבות לדבר זה רק אם עודנה "קצת אשתו".

אחרי שמוצאים שייכות למת אצל יבמה, שוב אין זה חידוש גדר לומר זאת במקומות נוספים. ואומרים זאת גם לגבי משכון. שהרי תכלית עשיית משכון היא להבטיח פירעון מבלעדי הלוה, גם כשהלוה מת.

ו) (ושמא ואולי, ר' יוחנן הסובר שיעבודא דאורייתא [קידושין י"ג:] לשיטתו [יבמות י':] שיבם שליחותא דאחים קעביד. וההסבר לזה הוא שעיקר המצוה שיהיה בן לאח המת. וזה נעשה בזה שיש לאמו יש קצת שם של המת. והצורך באח הוא שאילו האם ילדה מזר היה הנולד שייך לבית אבותיו של הזר וזה היה מפקיע את שם המת מן הולד. לגבי זה אין הבדל מי מהאחים יבם.

ר"ל סובר שיעבודא דאורייתא ולא סובר ביבם ששליחותייהו דאחים עביד. לר"ל כאן שהעיקר התיחסות הולד למת בית האב הוא חלק חשוב והוא נעשה ע"י התיחסות למיבם, וכל מיבם עושה התיחסות אחרת, ואין המיבם שליח האחים.

ר"ל סובר שגם שתי יבמות אין אחת שליחה לחברתה ושם אין לומר הסבר הנ"ל. ועי' אתוון דאורייתא סוף כלל ח' הנ"ל, דר"ל יסבור דאחד החולץ אגלאי מלתא למפרע דרק לו לבדו היתה זקוקה ולא להם ולא היו הם אוסרים כלל ולא הוי זה אוסר וזה מתיר. ע"כ. וי"ל שאומר כך משום שלגבי האחים בכל אח מתקיימת המצוה באופן אחר, כנ"ל.).

ז) מ"ש הרא"ש, בהבדל בין גבית חוב ממשועבדים ובין נפול נכסי קמי יתמי, דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב. ע"כ. לכאורה גם הלוקח אינו חייב ובכל זאת גובים ממנו.

עי' כתובות מ"ג^., בת הניזונת מן האחין מעשה ידיה למי במקום אב קיימי מה התם מעשה ידיה לאב ה"נ מעשה ידיה לאחין או דלמא לא דמי לאב התם מדידיה מיתזנא הכא לאו מדידהו מיתזנא, ועי' רשב"א שם, אמאי אין הבנים במקום אביהן ואפילו לכוף אותה שתהא נזונת ועושה, ומפרש לה מדכתיב והתנחלתם אותם. מוכח שירושת היתומים אינה בעלות חדשה, ששייך לומר בה שהשתיירה הבעלות הקודמת לעניין חיובים כנ"ל. אלא בעלות היורש היא המשך בעלות האב, שהשייכות של הערבות נשארת אל הבעלות ההיא.