א) הרא"ש ב"ב שם (פ"י בי' ט', ושאר
מקומות),
פסק ששיעבודא דאורייתא.
והרא"ש בכתובות שם (פ"ט סי' י') כ', מפרש רבינו תם דמוכר שטר חוב שיכול
למחול אף על פי שמדאורייתא הוי מכר משום דשני שיעבודים יש לו למלוה על הלוה אחד
שיעבוד נכסיו ואחד שגופו משועבד לפרוע לו ושעבוד נכסיו של הלוה יכול המלוה למכור
אבל שיעבוד גופו של הלוה אין קניין נתפס עליו הלכך כל זמן שלא מחל לו גובה נכסיו
של לוה אבל אם מחל המלוה ללוה שיעבוד גופו שנשאר אצלו פקע נמי שיעבוד נכסין דנכסי
דאיניש אינון ערבין ביה וכשנסתלק שיעבוד הלוה נסתלק נמי שיעבוד נכסיו.
וצריך לבאר איך למדים מהתורה את דין
השיעבוד, ואיך את החילוק של רבינו תם.
ב) עי' רשב"ם ב"ב, שעבודא
דאורייתא יוציא אליך העבוט (דברים כ"ד, והאיש אשר אתה נושה בו וגו',
ובב"מ קי"ג. זה שליח בית דין) וה"ה למקרקעי. והוסיף הרב אב"ד,
ואמרינן כי היכי דאיהו חייב לפרוע הם הכי נמי חל השיעבוד על הנכסים.
והקשה ר' יצחק קרקושא בשטמ"ק, דקרא
אשעבודא דלוה גופיה קאי. ומיניה פשיטא, אפילו מגלימא דעל כתפיה. אבל בזמן שהנכסים
ביד יורשים או ברשות לוקח לא חזינן שעבודא על הנכסים כלל. והביא את רש"י (ב"מ ס"ז:) אבל היכא דמית וכו' משתעבדי נכסיה מחיים ומיחייב מדין ערב
נכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה. (עי' ב"ב קע"ד., קסבר נכסיה דבר איניש
אינון מערבין יתיה וכו' לא יתבע מן הערב תחילה. ובכורות מ"ח., אמר רבא מכדי נכסי דבר איניש
אינון ערבין ביה מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה. מה שציין
לרש"י ולא לגמרות, בהם לא משמע שיסוד שיעבוד נובע מדין ערבות).
ועי' ספר התרומות מ"ג ד' אות ח,
דשעבודא דאוריתא מדין ערב, שהמלוה נשתעבדו לו נכסיו של לוה דבר תורה, ואף המטלטלין,
שהרי תורה אמרה יבא שליח ב"ד ויטול את משכונו. ע"כ. כלומר דין הערבות של
נכסים נלמד גם הוא מ"והאיש" המרבה שליח בי"ד. וכ' עוד, ואם תובע את
יורשיו אף על פי שדבר תורה אין פורעין אא"כ ירשו קרקעות שנשתעבדו למלוה מדין
ערב דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה, אפילו הכי אין גובה כלום ממטלטלין שהניח להן
אביהן, דמטלטלי לית בהו דין ערב, דלאו עלייהו סמך מלוה הואיל ובידו להצניען
ולאבדן.
ג) הלימוד ששליח בי"ד יכול להוציא
משכון מיד הלוה (כשרואהו בשוק או אף להכנס לביתו) נלמד מ"בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה
נושה בו יוציא אליך את המשכון". "האיש" מיותר היה יכול להכתב בחוץ
תעמוד ויוציא אליך, ו"האיש" מקבל משמעות של אדם נוסף, לא מלוה ולא לווה,
שיש לו דין מיוחד. וצריך לומר שזה שליח בי"ד. רק לשליח בי"ד שהוא מגדר
שוטרים תתן לך, יש מקום לתת דין מיוחד שאינו על המלוה. גם אם הקריאה היא בחוץ
תעמוד (אתה) ו(גם) האיש, (כפי שזה לפי ההלכה) מכל מקום עצם הזכרת "איש" נותנת לו דין נפרד שיכול
לחטוף מהלוה משכון בחוץ. לקיחת משכון, אינה גביית חוב אלא יצירת מצב שאם לא יפרע
הלוה יהיה המשכון פירעון. (עי' טור חו"מ צ"ז אות כ"ו).
משכון הוא זכות שיש למלוה בממון הלוה. עי' פסחים ל"א:, מנין לבעל חוב
שקונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מנין. (ותוס' קידושין ח':,
וי"מ דלא מיקרי צדקה אלא הנותן משלו כמו צדק משלך ותן לו)
זכות זו אינה יכולה להיווצר באופן ישיר
על הממון, וכמ"ש ר' יצחק קרקושא באות ב'. וע"כ יש למלוה זכות בגוף הלוה
שמכוחה הוא זוכה בממונו של הלוה.
ד) הסבר הזכות בממון שנוצרת ע"י
הזכות בגוף.
עי' תורת כהנים (חובה פרש' י"ב) כי
תקצור קצירך בשדך ושכחת עומר בשדה לא תשוב לקחתו לגר ליתום ולאלמנה יהיה למען
יברכך ה' אלהיך קבע הכתוב ברכה למי שבא לידו מצוה בלא ידיעה (מדכתיב למען יברכך אחר
לַגֵּר)
אמור מעתה היתה סלע צרורה לו בכנפיו ונפלה ממנו מצאה העני ומתפרנס בה הרי הכתוב
קובע לו ברכה כשוכח עומר בתוך שדהו. כלומר, שזכות הנוצרת ע"י ממונו וחלה על
ממונו חלה גם על האדם בלא שעשה כלום. מוכח שהאדם וממונו הם יחידה אחת. ועי' בבא
מציעא ק"ה:, המקבל שדה מחבירו ונשדפה שאם אינו מכת מדינה מזל המחכיר גם ופטר
החוכר, משמע שמזל השדה אינו נובע מהפסד הממון של המחכיר אלא להיפך, מזל האדם
כשלעצמו נמצא בשדה.
ועי' אבני נזר חו"מ סימן מ"ט
מחודש ה' אות ו' שנכסים שייכים אל האדם כעניין עובר ירך אמו, ומשתעבדים אגב האדם
כשהיו שלו בשעה שנשתעבד כמו וולד טריפה שנתעברה ולבסוף נטרפה שאפי' נולד אח"כ
אסור. ע"כ. (עי' מש"כ בקידושין ח'. מנין לבע"ח אות ו', וע"ע ב"ק ד'. שמא יקניטנו, וקידושין
מ"א. עניין שליחות אות ב' אחר
לשון האבנ"ז).
כלומר ממונו של האדם הוא דבר שנטפל
ומצטרף אל האישיות שלו. ומכאן דין הנמצא על האדם נמצא על הממון שלו. ממילא זכות
שיש למלוה על הלוה לגבות את החוב, היא זכות ישירה על הממון לגבות ממנו את החוב.
(ונראה שדברי רש"י, ניכסוי דבר
אינש ערבין אינם מקור דין שיעבוד, אלא תיאור המצב הנלמד מ"והאיש" הנ"ל).
ה) גדר הזכות שיש למלוה בגוף הלוה, נלמד
מערבות הנמצאת בתורה. כדא"ר הונא (ב"ב קע"ג:) מנין לערב דמשתעבד דכתיב (בראשית מ"ג) אנכי אערבנו מידי תבקשנו. (ומ"ש שם, הא קבלנות
היא וכו אלא אמר רבי יצחק מהכא לקח בגדו כי ערב זר ובעד נכריה חבלהו ואומר בני אם
ערבת לרעך תקעת לזר כפיך. שם זו ראיה מדברי קבלה ששם "אערבנו" איו תלוי
בלהיות קבלן ומ"ש "אלא" אינו במקור הדין, אלא בעניין מניין לנו
הידיעה הזו).
אבל לא אומרים שזכות המלוה בגוף הלוה
ובעירבון גדר מחודש עדיף לא לחדש גדר אלא לומר שהם מעניין עבד עברי. אף שיהודה לא היה עבד קנוי
ליעקב אלא היה ליעקב שיעבוד על יהודה לגבי החזרת בנימין. וזאת דוגמת מה שאומרים חצר משום
שליחות. (ב"מ י"ב.). וזה מ"ש רגמ"ה (ב"ב קע"ה:), שעבודא. שמשועבדין לו נכסים של לוה
למלוה מדאורייתא הוא דכתיב עבד לוה לאיש מלוה. (במשלי כ"ב ז', עשיר
ברשים ימשול ועבד לוה לאיש מלוה. הרי שאין הפסוק דן במה שראוי להיות, ונראה שאין
מקור הלימוד אלא ראיה שיש גדר עבדות בלוה מתוך שנכתב בפסוק כמליצה לתיאור מצב). עי' ריטב"א קידושין מ"ז:,
ס"ל לרבנן שעבוד הגוף אינו במכירה ומתנה "כמו עבד עברי" שאינו יכול
ליתנו לאחר .
ו) היסוד שעדיף לא לחדש גדר.
היסוד הבסיסי, עדיפות לא לחדש מושג חדש
לגמרי. עי' תוס' חגיגה י':, (ודלמא) לעבור עליו בשני לאוין, ואף על גב דאמרינן בעלמא כל היכא
דאיכא למידרש דרשינן ולא מוקמינן בלאוי יתירי הכא שאני שאין להעמידו בקרבן חדש שלא
מצינו כיוצא בו בתורה ודומה לו כמו שמצינו בריש יבמות (ד'.) דמוקמינן לא יגלה בשומרת יבם של אביו
בלאו יתירא ולא מוקמינן ליה באנוסת אביו.
להעדיף לתת למושג תוכן הקרוב לתוכן ידוע
על פני תוכן חדש לגמרי. עי' ב"מ (י"ב.), ומר סבר חצר משום שליחות איתרבאי וכי היכי דשליחות לית לה (לקטנה) חצר נמי לית לה . ופנ"י גיטין (כ"א(., חצר לא מתרבי מהיכא דמתרבי שליחות דהא
בשליחות גופא ילפינן מאתם גם אתם מה אתם בני ברית ובני דעת אף שלוחכם כו'
וא"כ חצר ליתא בכלל זה. אלא הא דאמרינן חצר משום שליחות איתרבאי היינו דבהדיא
מרבינן ליה מקרא שהחצר זוכה לאדם כדמצינו שהשליח זוכה לו והיינו מקרא דאם המצא
תמצא בידו הגניבה. ע"כ. הרי שאף שחצר גדר לעצמה נותנים לה באופן חלקי גדר של
שליח. (ועי'
חגיגה י'. הפרת נדרים מן התורה שנאמר
לא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו. בלימוד זה אין גילוי לזה שההתרה תלויה
בפתח או בחרטה. ונראה שכדי שלא ליצור גדר חדש תולים את ההתרה בהמצאות במקצת של נדר
בטעות. (אכן אפשר שאחר שדורשים מפסוק זה שיש התרה לנדרים שוב משלימים את הלימוד
הזה בשאר פסוקים שהובאו והם רומזים לפתח ולחרטה).
ז) כתב בספר התרומות מ"ג ד' אות ח',
ואם תובע את יורשיו אף על פי שדבר תורה אין פורעין אא"כ ירשו קרקעות שנשתעבדו
למלוה מדין ערב דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה, אפילו הכי אין גובה כלום ממטלטלין
שהניח להן אביהן, דמטלטלי לית בהו דין ערב, דלאו עלייהו סמך מלוה הואיל ובידו
להצניען ולאבדן. ע"כ.
לכאורה, אם אין סומך על מטלטלין להיות
ערבים לחוב, איך לוקח עבוט שהוא ערב לתשלום.
הנראה, כמו שעל קרקעות סומך משום שאינו
יכול להבריחם, כך סומך על כל הנכסים שבידו כיחידה אחת, משום שאין דארך שיבריח את
כולם כאחד. (אין צריך שיחשב כחפץ אחד אלא במחשבת המלוה שדה אחד סומך עליו בפני
עצמו ואילו מיטלטל בודדד סומך עליו בכלל כל מה שתחת ידו. וכולם משום עירבון.
כשמיטלטל יוצא מתחת ידו הלוה הוא האבד את השם של "בכלל נכסיו" והעירבון
פוקע ממנו.
אכן האבנ"ז בנ"ל אות ד' לא
כתב כן אלא כתב, והנ"ל דוודאי דאיקני לא אמרינן בו שעבודא דאורייתא. מיהו
הנ"מ בזמן כשיצאו מרשותו כגון שמכר או הוריש אבל כל זמן שהם אצלו הנכסים
משועבדים. וטעמא דמילתא נ"ל דהא דלא אמרינן שעבודא דאורייתא רק בנכסים שהי'
לו בעת הלואה או בשעת הנזק משום דאז כשנשתעבד הלוה או המזיק הוא ונכסיו נשתעבדו
משא"כ בנכסים שקנה אח"כ. ואף דבשעה שקנאם הם משתעבדים אגב האדם מ"מ
כשיצאו מרשותם פקע שעבודם. וכשם שמשתעבדים במה שנכנסו לרשותו כך נפסק שעבודם במה
שיוצאים מרשותו. ודווקא נכסים שהי' לו בעת הלואה שהוא ונכסיו נשתעבדו.
לשיטתו לכאורה אין לקחת משכון מיטלטל
שנקנה אחד הלואה אלא אם נלקח בתורת פירעון. והפסוק יוציא אליך את העבוט משמעו שיש
שם עבוט מעיקר ההוצאה, וההיכי תימצי רק בהיה בידי הלוה בשעת הלואה. (עי' סנהדרין קי"ב:,
ואת כל שללה תקבץ אל תוך רחבה וכו' תנו רבנן אין לה רחוב אינה נעשית עיר הנדחת
דברי רבי ישמעאל רבי עקיבא אומר אין לה רחוב עושין לה רחוב מר סבר רחובה מעיקרא
משמע ומר סבר רחובה השתא (שעת הוצאה) נמי משמע. ע"כ. וכאן צריך עכ"פ
בשעת הוצאה)
(גם מנזיקין גובה ממשועבדים
אף שלא משנה על מה הניזק סומך, דין ערב של נכסי המזיק נאמר רק על מה שדרך לעשותו
ערב).
ח) בדברי ר"ת ששעבוד נכסיו של הלוה
יכול המלוה למכור אבל שיעבוד גופו של הלוה אין קניין נתפס עליו. והסבר
הריטב"א קידושין ששעבוד הגוף אינו במכירה ומתנה "כמו עבד עברי"
שאינו יכול ליתנו לאחר.
צריך לבאר, דברי ר"ת נאמרו בעניין
אישה שירשה מאמה את שיעבוד הגוף שבאביה על כתובת אמה ואמר ר"נ תיזיל ותיחלה
לכתובתה. והרי עבד עברי אינו עובד את הבת (קידושין י"ז:), א"כ לא תירש הבת את חיוב הגוף של
הכתובה ולא תוכל למחול. ואילו הדין הוא שאפילו (כל) יורש מוחל.
וכן לגבי זה שאין עבד עברי נוהג אלא
בזמן שהיובל נוהג (ערכין כ"ט.) ואילו ערבות הלמדה ממנו נוהגת גם
עכשיו.
בזה נראה שהכתוב (ויקרא כ"ה) אומר, עד שנת היבל יעבד עמך ויצא מעמך וכו' כי עבדי הם. ודורשים (ב"מ י'.)
ולא עבדים לעבדים. די בזה שהעבדות עומדת לפקוע מאליה כדי לא לפגוע ב"עבדי
הם". ומכל שכן שעבדות של ערבות שיש בה רק אפשרות להשתעבד בעתיד, אם לא יפרע
את החוב, לא תפקיע את "עבדי הם". גם ללא דין יובל.
ט) ובעניין ירושת הבת. עי' קידושין
י"ז:, עבד עברי עובד את הבן ואינו עובד את הבת מנהני מילי דתנו רבנן ועבדך שש
שנים לך ולא ליורש אתה אומר לך ולא ליורש או אינו אלא לך ולא לבן כשהוא אומר שש
שנים יעבד הרי לבן אמור הא מה אני מקיים ועבדך שש שנים לך ולא ליורש מה ראית לרבות
את הבן ולהוציא את האח מרבה אני את הבן שכן קם תחת אביו ליעדה וכו'. יש שני כתובים
מכחישים. "ועבדך" רק אותך, ו"יעבוד" את כולם. מעצם ההכחשה היה
ראוי לחלק בין ירושה, שהיורש הוא קם תחת המוריש (כעין מ"ש בבן) ושייך בו קצת "ועבדך", ובין קונה
זר שאינו שייך למוכר. אבל לא אומרים כן אלא תופסים שאין "יעבוד" סתם
מתקיים אלא במעט האפשרי, מקרה אחד, בן או אח. ונראה שזאת משום הכתוב עבדי הם ולא
עבדים ועבדים.
וזה לא שייך בערב. כנ"ל. וכיון
שלימוד ערב מעבד עברי הוא כעין שאומרים חצר משום שליחות לגניבה אף שבשליחות ממש,
שהוא בר חיובא וכו', אין שליח לדבר עבירה, כמו כן כאן למדים רק מה ששיך לערבות.
י) אולי אפשר לומר בעניין שני
כתובים. האמירה המפורשת של התורה היא שמתקיים חלק ככתוב האחד וחלק ככתוב השני. וזה
עיקר הגדר של הדין הנידון. (כעין שדבר המפורש בתורה קודם לדבר שאינו מפורש. וכאן
יותר מזה, החלוקה זה, החלוקה, עכ"פ בכתובים מרוחקים, נעשית אחר שכל כתוב מקבל
את התוכן שלו והחלוקה נעשית חוץ לכתוב, כעין מסרו הכתוב לחכמים). כשמכניסים לגדר
הנידון דברים חדשים חשוב בעיקר הגדר המפורש. ולהוסיף שיש עדיפות לכח הורשה על כח מכירה
שבמכירה צריך שתהיה ברשותו, וערבות אינה כ"כ ברשותו. אכן אין צורך בכל זה.
יא) אזכיר פה סיפור ששמעתי מפי
ר' יעקב כלאב זצ"ל. בחור מישיבת טלז נסע ברכבת ויהודי זקן שאל במה עוסקים
ואמר לו בעניין מה זה שיעבוד, ואמר הזקן שיעבוד זה שיעבוד, הגיב הבחור אתה מלמד דרדקי.
והתברר שהזקו היה ר' חיים בריסקר. זה כנ"ל, ששיעבוד הוא גדר עצמאי.
ומ"ש רבא נכסי דבר
איניש אינון ערבין היינו כמו חצר משום שליחות.